Hoje vamos tratar de um tema muito importante para as empresas que se encontram no regime não cumulativo de PIS e da COFINS e revendem bebidas frias no atacado.
Entendendo os Regimes
Apenas em um breve resumo, o regime não cumulativo do PIS e do COFINS consiste em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na legislação.
No regime geral não cumulativo, o crédito é apurado pela própria alíquota a que o contribuinte está sujeito, mas, recentemente nos deparamos com uma, das várias exceções do complexo sistema tributário brasileiro, que é o caso dos atacadistas que revendem bebidas frias, onde os créditos passíveis de identificação serão aqueles valores destacado na nota fiscal do fornecedor.
Em Solução de Consulta nº 265 de 2017 a Receita Federal do Brasil deixa claro que, além dos créditos destacados na nota fiscal, nada impede que a empresa também se beneficie da regra geral da não cumulatividade:
(…) c) a partir de 1º de maio de 2015, as referidas contribuições passaram a incidir na citada cadeia econômica mediante regime híbrido no âmbito do qual as pessoas jurídicas que revendem no atacado as bebidas listadas no art. 14 da Lei nº 13.097, de 2015, não são beneficiadas por redução a zero das alíquotas das contribuições, mas, em contrapartida, podem apurar créditos das contribuições em relação à aquisição no mercado interno ou à importação das citadas bebidas (art. 30 da Lei nº 13.097, de 2015), bem como podem apurar os créditos da não cumulatividade das contribuições previstos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, desde que cumpridos os requisitos legais.
Desta forma, nenhum impedimento existe para que a empresa atacadista de bebidas frias apure crédito referente à regra geral da não cumulatividade, tais como: IPI, frete e seguro, mercadoria para revenda etc., desde que cumpra os requisitos legais.
Ocorre que, após o julgamento do STF, a Receita Federal vem criando mecanismos para tentar reduzir o impacto financeiro gerado pela tão famosa “tese do século”, que tratou da exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Entre estes mecanismos, vêm entendendo a RFB que, os valores de ICMS destacados na saída, não podem ser utilizados no cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
Vale lembrar que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS/COFINS.
Os valores de ICMS incidentes na operação são componentes de seu custo de aquisição, suportados pelo adquirente a partir do pagamento do preço do produto.
À época da publicação da Lei nº 13.097, de 2015, incluía-se os valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, portanto, como custo da aquisição e, uma vez que o custo da aquisição não foi objeto da discussão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a única forma de excluir o ICMS desse montante seria realmente com a edição de lei formal.
Inclusive, é importante mencionar que a PGFN já se manifestou, em posição contrária ao Fisco, no Parecer SEI nº 14.483 de 2021, que o ICMS destacado nas notas fiscais de saída do fornecedor, integram o custo de aquisição, quando da apuração de créditos dos regimes não cumulativos do PIS e da Cofins.
Segundo a Procuradoria, não haveria como, a partir da simples interpretação da decisão do STF, entender que o ICMS não deveria integrar o custo de aquisição das mercadorias.
Cabe destacar que os pareceres da PGFN têm força vinculante para o Fisco na medida em que fixam os posicionamentos a serem adotados pela autoridade administrativa, conforme os arts. 19 e 19-A da Lei nº 10.522 de 2022.
A discussão sobre a exclusão do ICMS para fins de cálculo de crédito já foi parar no judiciário e diferente do entendimento da RFB, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que os valores de ICMS compõem o custo de aquisição do insumo e devem ser contabilizados na apuração de créditos do PIS e da COFINS.
A Sexta Turma entendeu ainda, que a Administração Tributária não é competente para conceder tratamento diferenciado ao ICMS, não havendo fundamentos legais para negar o direito de os contribuintes apurarem os créditos de PIS e da COFINS a partir dos custos de aquisição com a inclusão dos valores de ICMS incidentes na operação.
Dessa forma, não existe fundamento para alterar o sistema de créditos da não cumulatividade das contribuições sociais, normatizado pelos art. 2º e 3º das Leis nº 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003, tampouco da regra constante no art. 30 da Lei nº 13.097/2015.
A legislação brasileira muda com muita frequência, principalmente quando se fala de matéria tributária. Por isso é importante, periodicamente, realizar uma revisão fiscal em sua empresa.
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