Se você já ouviu falar na tese de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas nunca entendeu exatamente o benefício que essa tese poderá representar para as empresas, esse é o momento certo para, de forma concisa, passar a compreender todos os fundamentos que estão por trás do pleito do contribuinte no Tema nº 69 do STF.
Primeiramente, é preciso ter em mente que apenas as empresas que estão submetidas aos regimes de tributação de lucro real e de lucro presumido fazem jus aos proveitos econômicos decorrentes dessa tese. Ou seja, esse tema é inaplicável às empresas que estão sujeitas ao recolhimento de tributos através do Simples Nacional.
Dito isso, passemos à análise das contribuições PIS e COFINS.
Tanto a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) como a Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são contribuições sociais que incidem sobre o faturamento da empresa, conforme dispõe o art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
Assim sendo, ambas as contribuições terão por base de cálculo o faturamento da empresa, sobre o qual incidirão as alíquotas de PIS e COFINS, quais sejam: 3,65% no caso de empresas submetidas à cumulatividade dos mencionados tributos (via de regra aplicável a pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido) ou 7,6% no caso de empresas submetidas à não cumulatividade das exações em comento (via de regra aplicável a pessoas jurídicas optantes pelo lucro real).
Contudo, a legislação instituidora das contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social – dentre as quais o PIS e a COFINS – estabeleceu base de cálculo distinta do que previu a Constituição Federal, como se pode verificar a partir da transcrição do seguinte dispositivo legal:
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991).
Mas, então, qual a diferença entre o faturamento – base de incidência prevista na Constituição – e a receita bruta, base de incidência prevista na Lei Complementar nº 70/91?
É que faturamento representa, em síntese, a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão das receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro. Já o conceito de receita bruta, nos termos estabelecidos pela legislação transcrita, engloba a receita total decorrente das atividades-fim da organização, inclusive os valores pagos a título de ICMS, ainda que esse montante não integre o patrimônio da empresa.
Nesse sentido, o STF, quando do julgamento do Tema nº 69, esclareceu que “o conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços”. Isto é, só integram o faturamento os valores que efetivamente são incorporados aos cofres do contribuinte, não se incluindo, portanto, o ICMS, uma vez que este representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
Desse modo, considerando que os valores que ingressam contabilmente na empresa a título de ICMS serão, em verdade, repassados ao estado correspondente, é certo que tais importâncias não podem ser consideradas como faturamento. Por conta disso, a tese vencedora do STF foi no sentido de julgar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por fim, ainda vale ressaltar que, enquanto aguardam o julgamento dos embargos de declaração com pedido de modulação dos efeitos da decisão mencionada, os contribuintes vêm aproveitando a oportunidade para ajuizar ações requerendo a suspensão do recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS, bem como a restituição/compensação dos montantes dessa natureza pagos nos últimos 5 anos.
Carlos Pinto Advocacia Estratégica
Gabriela Leal – Head de Teses Tributárias
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