Muitas empresas pagam energia elétrica todos os meses. Isso é óbvio.
O que não é tão óbvio e quase sempre passa despercebido, é que boa parte desse valor poderia estar gerando crédito tributário. E o problema não está na lei, está na interpretação.
No dinâmico cenário tributário brasileiro, a correta apropriação de créditos de PIS e COFINS representa um diferencial competitivo e uma otimização fiscal crucial para as empresas. Contudo, um equívoco comum, e que frequentemente observamos em nossa prática como advogados tributaristas, reside na interpretação restritiva do direito ao crédito de PIS/COFINS sobre a energia elétrica, limitando-o apenas à parcela consumida diretamente na atividade operacional ou produtiva. Essa visão, muitas vezes influenciada pela sistemática do ICMS, ignora a amplitude da legislação federal e pode resultar em perdas financeiras significativas para os contribuintes.
O que a lei realmente diz:
A não-cumulatividade do PIS e da COFINS, instituída pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, respectivamente, permite que as empresas descontem créditos sobre determinados custos e despesas. Especificamente em relação à energia elétrica, as referidas leis são claras. O inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 (PIS) e o inciso III do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (COFINS) estabelecem que:
“energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica.”
É fundamental notar a redação ampla e desprovida de restrições. A legislação não distingue entre energia consumida na produção, na administração, no setor comercial ou em qualquer outra área do estabelecimento. O critério é o consumo nos estabelecimentos da pessoa jurídica, o que abrange todas as dependências da empresa, sejam elas fabris, administrativas, comerciais, de armazenagem, entre outras.
De onde vem esse erro?
O erro de interpretação surge, em grande parte, da comparação indevida com a sistemática de creditamento do ICMS. No âmbito do ICMS, a legislação estadual e a jurisprudência consolidada (especialmente a Súmula 21 da Lei Complementar nº 87/96 e o Convênio ICMS 153/2004) tendem a ser mais restritivas, permitindo o crédito de energia elétrica apenas quando esta é consumida no processo de industrialização ou na prestação de serviços, ou seja, diretamente ligada à atividade-fim da empresa.
Essa restrição no ICMS se justifica pela sua natureza de imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, onde o crédito é vinculado à etapa subsequente da cadeia produtiva ou comercial. Já o PIS e a COFINS, na modalidade não-cumulativa, possuem uma lógica diferente, visando desonerar o custo dos insumos de forma mais abrangente, conforme a teoria dos “insumos essenciais e relevantes” firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial nº 1.221.170/PR . Embora a energia elétrica seja um insumo por presunção legal, a amplitude do crédito para PIS/COFINS vai além da estrita essencialidade produtiva, alcançando todo o consumo dentro do estabelecimento.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão máximo da esfera administrativa federal, tem reiteradamente se posicionado a favor da apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre a totalidade da energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, sem as restrições aplicadas ao ICMS. Decisões do CARF têm reforçado que a expressão “consumida nos estabelecimentos” não permite distinções entre áreas produtivas, administrativas ou comerciais, desde que a energia seja utilizada nas atividades da empresa.
A limitação do crédito de PIS/COFINS sobre energia elétrica à parcela operacional é um equívoco que priva as empresas de um direito legítimo e de uma importante economia tributária. É imperativo que as empresas, com o auxílio de profissionais especializados, revisitem suas práticas de creditamento para garantir a plena apropriação desses valores, considerando a literalidade da lei e o entendimento dos tribunais administrativos e judiciais. A correta interpretação da legislação não apenas assegura a conformidade fiscal, mas também contribui para a saúde financeira e a competitividade do negócio.
Por: Thayná Martins – Advogada Tributarista
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